L'effet utile dans le cadre des recours en annulation

Le contentieux administratif comprend essentiellement deux types de recours : le recours pour excès de pouvoir d’une part, et le recours de pleine juridiction d’autre part. Toutefois, cette dichotomie ancienne questionne la doctrine et les praticiens qui notent, sous l’effet des textes et de la jurisprudence, un rapprochement tel entre ces deux voix qu’ils en viennent à se demander si elle persiste.

Schématiquement, le recours pour excès de pouvoir se présente comme un procès fait à un acte au cours duquel les parties discutent de la légalité d’un acte administratif en se plaçant à la date de son édiction. Ce recours appelle donc un effort particulier dans l’argumentation en ce qu’il contraint les parties à identifier, articuler et exposer le droit applicable et les faits tels qu’ils étaient à la date à laquelle l’administration s’est prononcée. Dans l’hypothèse où le juge constate que l’acte administratif a été pris en contradiction avec les règles applicable à l’époque où l’acte a été pris ou sur la base de faits inexacts, il en prononce l’annulation.

Le recours de plein contentieux ou de pleine juridiction est d’une toute autre nature puisque, tout aussi schématiquement, il s’agit pour l’une des parties d’obtenir l’annulation, mais encore la réformation d’un acte administratif ou bien encore la réparation des préjudices subis au jour où le juge statue.

Par conséquent, et d’un point de vue strictement temporel, le premier recours impose de remonter le temps, là où le second recours s’ancre dans le présent ; ce qui peut entrainer une distorsion de la réalité, tout particulièrement dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. L’annulation d’un acte administratif implique en effet de considérer qu’il n’a jamais existé et, ce faisant, de remettre en cause ses conséquences. Or, il n’est pas toujours possible, ou alors prix d’un effort parfois ruineux, de revenir en arrière et reconstituer ce qui n’a pu advenir entre l’édiction de la décision litigieuse et son annulation.

Cette immixtion de l’effet utile ne date pas d’hier, puisque la consultation des décisions antérieures comprend des références à ce principe cardinal du droit international au regard de la rédaction des actes interétatiques ou d’organisations intergouvernementales. Néanmoins, le Conseil d’Etat semble avoir été sensible, dans le cadre d’un dialogue des juges, à cette notion sous l’effet de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

La motivation des arrêts de la Cour de Strasbourg rappelle fréquemment que :

« 40.   La Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle l’article 6 par. 1 (art. 6-1) garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil; il consacre de la sorte le "droit à un tribunal", dont le droit d’accès, à savoir le droit de saisir un tribunal en matière civile, constitue un aspect (arrêt Philis c. Grèce du 27 août 1991, série A no 209, p. 20, par. 59). Toutefois, ce droit serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie. En effet, on ne comprendrait pas que l’article 6 par. 1 (art. 6-1) décrive en détail les garanties de procédure - équité, publicité et célérité - accordées aux parties et qu’il ne protège pas la mise en oeuvre des décisions judiciaires; si cet article (art. 6-1) devait passer pour concerner exclusivement l’accès au juge et le déroulement de l’instance, cela risquerait de créer des situations incompatibles avec le principe de la prééminence du droit que les Etats contractants se sont engagés à respecter en ratifiant la Convention (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Golder c. Royaume-Uni du 21 février 1975, série A no 18, pp. 16-18, paras. 34-36). L’exécution d’un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc être considérée comme faisant partie intégrante du "procès" au sens de l’article 6 (art. 6); la Cour l’a du reste déjà reconnu dans les affaires concernant la durée de la procédure (voir, en dernier lieu, les arrêts Di Pede c. Italie et Zappia c. Italie du 26 septembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, pp. 1383-1384, paras. 20-24, et pp. 1410-1411, paras. 16-20, respectivement) ».

CEDH, 19 mars 1997, req. n°18357/91, Hornsby c/Grèce, §40

Ce principe, pragmatique, bien connu du droit international et européen s’invite dans la jurisprudence administrative et tout particulièrement trois arrêts récents :

  • Mme X. du 6 décembre 2019 (CE, n° 391000, Lebon ; AJDA 2019. 2516 ; RFDA 2020. 93, concl. A. Lallet) juge que, saisi d'un recours contre le refus de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) de mettre en demeure l'exploitant d'un moteur de recherche de procéder au déréférencement de liens vers des pages web, le juge en apprécie la légalité au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision ;
  • Confédération paysanne et autres du 7 février 2020 (CE, n° 388649, Lebon ; AJDA 2020. 327 ; AJ fam. 2020. 146, obs. A. Dionisi-Peyrusse) adopte la même solution s'agissant d'un refus du Premier ministre de prendre des mesures de prévention des risques liés à l'utilisation de certaines variétés de plantes ;
  • Stassen du 28 février 2020 (CE, n° 433886, AJDA 2020. 489) précise l'office du juge saisi d'une mesure de suspension provisoire d'un sportif professionnel à l'issue d'un contrôle antidopage : apprécier d'abord la légalité de la mesure à la date de son édiction et, le cas échéant, également à la date à laquelle le juge statue.

Le Conseil d’Etat retient, notamment à l’occasion du dernier arrêt cité que :

« 3. Lorsqu'il est saisi d'un recours tendant à l'annulation d'une mesure de suspension provisoire, prise à titre conservatoire sur le fondement de l'article L. 232-23-4 du code du sport, le juge de l'excès de pouvoir apprécie la légalité de cette décision à la date de son édiction et, s'il la juge illégale, en prononce l'annulation. Eu égard à l'effet utile d'un tel recours, il appartient en outre au juge de l'excès de pouvoir, saisi de conclusions en ce sens, d'apprécier la légalité de la décision à la date où il statue et, s'il juge qu'elle est devenue illégale, d'en prononcer l'abrogation ».

CE, 28 février 2020, req. n° 433886

Le Conseil d’Etat semble avoir adopté cette façon de procéder, ses rapporteurs publics prenant même le pli de se prêter à l’exercice dans l’examen des affaires :

« Vous devrez vous placer, pour apprécier la légalité du refus d’abroger le décret attaqué, à la date d’aujourd’hui, plutôt qu’à la date à laquelle le refus implicite est né.

C’est là le sens de votre jurisprudence la plus récente en excès de pouvoir, dont la boussole  est la recherche de l’effet utile de votre intervention juridictionnelle, en matière de recours à  l’encontre d’actes réglementaires (CE, Assemblée, 19 juillet 2019, Association des américains  accidentels, n°s 424216 424217, Rec. p. 296 ; pour une illustration à propos du refus de  prendre des mesures de prévention des risques liés à l’utilisation de certaines plantes, CE, 7  février 2020, Confédération paysanne et autres, n° 388649, à publier au Recueil) comme à  l’encontre de certains actes non réglementaires (pour le refus de la Commission nationale de  l’informatique et des libertés de mettre l’exploitant d’un moteur de recherche en demeure de  déréférencer des liens, CE, 6 décembre 2019, Mme X., n° 39100, à mentionner aux tables ;  pour l’appréciation de la légalité d’une mesure de suspension provisoire prise à titre  conservatoire sur le fondement de l’article L. 232-23-4 du code du sport, CE, 28 février 2020,  M. V..., n° 433886, à publier au Recueil ; pour le refus de récupérer des aides d’Etat non  notifiées à la Commission européenne, CE, 18 mars 2020, Région Ile-de-France, n° 396651, à  mentionner aux tables).  Cette approche nous paraît particulièrement opportune, au vu tant de la nature de l’acte en cause et que la configuration contentieuse du présent litige.  D’une part, un décret d’extradition est tout entier tourné vers son exécution : son seul objet est d’autoriser la remise de l’intéressé aux autorités d’un Etat partenaire et ne produit tous ses effets qu’à la date de cette remise, dont vous acceptez d’ailleurs de connaître de façon autonome du décret d’extradition. C’est en outre en raison de cette caractéristique que, saisis de la légalité d’un décret d’extradition, vous dérogez à vos habitudes d’excès de pouvoir pour prendre en compte les assurances données par l’Etat requérant entre la date du décret et la date à laquelle vous statuez (v. not. CE, Assemblée, Mme A..., n° 144590, p. 283).  D’autre part, la présentation de conclusions à fin d’injonction sur le fondement de l’article L. 911-1 du code de justice administrative, qui plus est hiérarchisées ainsi que le permet votre jurisprudence Eden, oriente tout spécialement ce contentieux vers l’avenir.  Il vous revient donc d’apprécier, à la date d’aujourd’hui, si l’exécution du décret autorisant l’extradition de M. Z... vers la Pologne – c’est-à-dire sa remise aux autorités polonaises aux  fins de poursuites pénales – l’expose ainsi qu’il le soutient à un « déni de justice flagrant »,  critère mobilisé par la Cour européenne des droits de l’homme pour juger qu’un Etat a violé  9l’article 6 de la convention en prenant une décision d’expulsion ou d’extradition . Si tel était le cas, vous seriez conduits à annuler le refus attaqué pour un motif de légalité interne et à enjoindre au Premier ministre de procéder à l’abrogation demandée ».

CE, 10 juin 2020, req. n°435348, concl. Sophie Roussel

Mais pourquoi cette révolution jurisprudentielle intervient-elle maintenant et au nom de l’effet utile ?

Le juge administratif a par le passé fait évoluer son office, que ce soit pour tenir compte des évolutions postérieures à la décision contestée et y compris en cours d’instance, ou bien pas souci de sécurité juridique et éviter d’avoir à laisser les justiciables ou l’administration sans textes, sans règle. Ainsi, la jurisprudence a pu s’émanciper de la règle selon laquelle l’issue du contentieux serait tributaire de la légalité de la décision à la date de son édiction. Ces circonstances postérieures conduisent le plus souvent à prononcer le non-lieu à statuer ou un « non-lieu sur moyen » (CE, 30 mai 2007, req. n°268230). Pour autant, le juge administratif n’est pas allé jusqu’à consacrer l’hypothèse d’une illégalité apparue en cours d'instance (CE, 10 février 2017, req. n°392245) même s’il a déjà admis implicitement que le moyen tiré de la méconnaissance d'un texte entré en vigueur postérieurement au refus d’abroger était opérant (CE, 5 juillet 2013, req. n°361441).

Plus osés, à l’époque où ils ont été rendus, certains arrêts ont permis de régulariser en cours d’instruction ou de limiter ou moduler les effets d’une annulation contentieuse, mettant ainsi en évidence le caractère vivant du contentieux administratif par opposition à l’image figée dans le temps que l’on prête au recours pour excès de pouvoir. C’est le cas, notamment de :

  • La neutralisation des motifs illégaux (CE, 12 janvier 1968, Dame Perrot, req. n°70951) ;
  • La substitution de base légale (CE, 21 novembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi, req. n°240267) ;
  • La substitution de motifs (CE, 3 février 2004, Mme Hallal, req. n°240560) ;
  • La régularisation des vices de forme et de procédure au moins pour certaines décisions (CE, sect., 1er juillet 2016, req. n°363047 et 363134 ; CE, 8 juin 2011, req. n°327515) ;
  • La purge des vices de légalité externe ou interne de l'autorisation initiale attaquée par l'intervention postérieure d'une autorisation modificative en urbanisme (CE, 2 février 2004, req. n°238315) ou pour les autorisations de défrichement (CE, 17 décembre 2018, req. n°400311 et 413655) ;
  • La modulation des conséquences de l'annulation (CE, 11 mai 2004, req. n°255886) ;
  • L’énoncé d’un régime transitoire (CE, ass., 29 juin 2001, n° 213229, Vassilikiotis, Lebon p. 303, concl. F. Lamy ; AJDA 2001. 1051  ; ibid. 1046, chron. M. Guyomar et P. Collin).

La particularité des derniers arrêts reste pour le moment circonscrite aux décisions de refus car le refus d'abroger un règlement, la plupart du temps implicite, n'est qu'un « marche-pied pour atteindre la norme qui fâche », un acte « parasite » pour reprendre l’expression du président Stahl dans ses conclusions sous l’arrêt Confédération nationale des syndicats dentaires (CE, 30 décembre 2002, n° 238032).

Selon le rapporteur public Lallet, le contentieux du refus de l’abrogation est l'archétype du contentieux de l'avenir dont la seule utilité réside dans l'injonction d'abrogation que vous êtes susceptibles de prononcer, désormais d'office le cas échéant (cf. l’article L. 911-1 du code de justice administrative dans sa rédaction résultant de l'art. 40 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019) en vous plaçant alors à la date de votre jugement, pour « sanctionner les atteintes illégales que l'acte est susceptible de porter à l'ordre juridique », selon la formule de votre décision d'assemblée Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CE, 18 mai 2018, req. n°414583).

« En forçant le trait, vous êtes moins saisis de conclusions à fins d'annulation d'un refus d'abroger un acte réglementaire que d'une action en appréciation de validité de cet acte et en rétablissement de la légalité pour l'avenir, une action en nettoyage de l'ordonnancement juridique ; sans compter que les justiciables n’entendent pas uniquement et exclusivement rechercher l’annulation d’un acte administratif, mais l’édiction d’un autre acte administratif, légal et moins fâcheux ».

C'est ce qui explique, entre autres, que le litige devient sans objet si l'acte est abrogé en cours d'instance (CE, 15 juin 2016, req. n°381255) ou frappé de caducité ( CE, 13 juillet 2007, req. n° 280775). Il n'est pas pertinent, au regard de l'effet utile de l’intervention du juge administratif qu’il se place à la date du refus d'abroger, choix qui ne présente, selon le rapporteur public Lallet, que des inconvénients lorsque les circonstances changent après sa naissance :

  • lorsque l’acte devient légal en cours d'instance, le juge administratif doit en effet procéder à deux examens successifs à des dates de référence différentes, selon qu’il statue sur les conclusions d’annulation » ou, après annulation, sur les conclusions d’injonction. Et cela conduit à prononcer une annulation platonique, une sorte de « rappel à l'ancienne loi » sans grand intérêt ; à l'inverse, lorsque l’acte devient illégal en cours d'instance, il est conduit à fermer les yeux sur cette illégalité, puisqu'en pareil cas, le refus était initialement légal et ne serait donc pas annulé, fermant la voie de l'injonction. Le requérant se doit alors de formuler une nouvelle demande d’abrogation et d’engager un nouveau contentieux, en laissant perdurer une illégalité dans l'intervalle.

La logique qui gouverne cette nouvelle évolution de l’office du juge s’inscrit donc dans un souci de bonne administration de la justice en vidant le contentieux et en évitant au justiciable un nouveau recours d’une part, en se bornant au contentieux de la légalité interne de l'acte dès lors que depuis 2018, les moyens relatifs aux vices de forme et de procédure sont inopérants dans le cadre des recours contre des décisions portant refus d’abrogation (CE, Ass., 18 mai 2018, req. n°414583).