Interprétation stricte des motifs de recours à un marché de conception-réalisation

 

Par trois arrêts du 9 novembre 2018, la Cour administrative d’appel de Nantes a prononcé l’annulation de trois marché de conception-réalisation portant sur la construction de trois collèges et conclus sous l'empire du code des marchés publics.

Les marchés, attribué par le Département de la Loire Atlantique au groupement « Eiffage-Linéa », concernaient la construction de collèges sur le territoire des de Savenay, Pontchâteau et Nantes.

Après avoir vu ses recours en annulation rejetés par le tribunal administratif de Nantes (TA, 23 mars 2017,  n°1503301), le Conseil régional de l’ordre des architectes avait interjeté appel devant la CAA de Nantes afin de voir les contrat annulés ou résiliés.

La Cour a, à titre liminaire, mis en exergue l’intérêt des marchés de conception-réalisation dans l’atteinte des objectifs de réduction des consommations d’énergie instauré par la loi Grenelle I pour, ensuite, rappeler les motifs justifiant le recours à ce type de marché.

En effet, ce type de contrat dérogeant au principe de séparation entre la maîtrise d’œuvre et la réalisation même de l'ouvrage, il ne peut être conclu que dans des circonstances listées à l’article 37 du code des marchés publics applicable à l'espèce,cas qui sont aujourd'hui strictement définis à l’article 18-1 de la loi MOP du 12 juillet 1985 (abrogée au 1er avril 2019) et repris à l’article 33 de l’Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à savoir :

  • - en présence de motifs techniques,
  • - ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique,
  • - rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Or, dans le cas d'espèce, le Département de la Loire Atlantique justifiait le recours au marché de conception-réalisation en se prévalant :

  • - d'une part, d’un objectif de niveau de performance supérieur de 10% à la norme thermique RT 2012 ;
  • - d'autre part, de motifs techniques particuliers consistant en la préfabrication d’éléments à agencer pour permettre le caractère modulable du collège afin de disposer de parties facilement transférables ou démontables etc.

Les critères permettant de justifier le recours à ce contrat dérogatoire étant interprétés de manière stricte, la Cour a considéré ces deux justifications comme insuffisantes en considérant "qu'en tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que :

  • D'une part, au regard de la nature de la construction envisagée comme du procédé constructif retenu et des matériaux dont l’emploi était prévu, l’objectif d’un niveau de performance énergétique supérieur de 10 % à la norme thermique RT 2012, […], représentait en lui-même une contrainte ou une complexité telle qu’elle exigeait d’associer nécessairement les opérateurs de maîtrise d’œuvre et les entreprises de construction dès le stade de l’établissement des études.
  • […]D'autre part, de même, s'agissant des motifs d'ordre technique susceptibles de justifier le marché de conception-réalisation du collège, le département maître d'ouvrage a fait le choix d'un procédé de construction reposant sur la préfabrication des éléments à agencer pour permettre le caractère " modulaire " du projet, destiné notamment à favoriser le transfert éventuel de tout ou partie des bâtiments vers d'autres sites, ou l'ajout de modules provenant d'autres collèges réalisés sur le même principe. Mais il ne résulte pas de l'instruction que ce choix exigeait, au regard tant des dimensions des modules ou des matériaux utilisés que des exigences acoustiques et thermiques posées par le maître d'ouvrage et des contraintes susceptibles d'en résulter, un mode de construction spécifique présentant des difficultés techniques particulières telles qu'elles auraient nécessité d'associer l'entrepreneur aux études de l'ouvrage (...)"

Le rejet du motif portant sur « un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique » n’est, en l’espèce, pas étonnant puisque ces marchés, justifiés par ce critère, sont à l’heure actuelle réservés aux travaux portant sur de l’existant.

Pour autant, ce cas de recours tend à évoluer puisque que l’article 69 de la Loi ELAN ( Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique)a introduit une nouvelle dérogation à la loi MOP lorsque « la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rend nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ».

Nous assistons donc à l’introduction d’une troisième hypothèse légalisant le recours aux marchés de conception-réalisation.

Cette évolution est codifiée au futur article L.2171-2 du Code de la commande publique qui entrera en vigueur le 1er avril 2019.