Contentieux de la commande publique

Au terme d'un revirement de jurisprudence très récente, un candidat évincé d'une procédure de marché public ayant déposé une offre irrégulière peut désormais se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire.

Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que :

« En troisième lieu, la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu'une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas.

  1. Il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a considéré que les justifications apportées par la société Madianet, attributaire du lot n° 7 du marché en litige, n'étaient pas suffisantes pour que le prix qu'elle proposait ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué. Toutefois, il a estimé que la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de cette irrégularité au motif que sa propre offre pour ce lot était également irrégulière, faute pour elle d'avoir répondu dans les délais prescrits à la demande de justification des prix de son offre que lui a adressée le pouvoir adjudicateur sur le fondement des dispositions citées au point 5. En statuant ainsi, le juge des référés s'est fondé sur un moyen inopérant et a, ce faisant, commis une erreur de droit» (CE, 27 mai 2020 n°435982).

https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-05-27/435982

La jurisprudence considérait jusqu'à présent que, dans le cadre de la démonstration de la lésion par le candidat évincé (CE, 3 octobre 2008, Smirgeomes, n°305420), le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu était susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable (CE, 11 avril 2012, n° 354652).

Ce revirement de jurisprudence laisse entrevoir d’importantes perspectives contentieuses, d'autant plus que la position du juge national suit désormais celle du juge européen (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18).