Collectivités territoriales : comment gérer vos relations contractuelles pendant la crise et avec le déconfinement ?

Les mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire actuelle peuvent mettre les entreprises, mais également les acheteurs, dans l'impossibilité d’exécuter leurs obligations contractuelles.

Quel est le droit applicable à l’exécution des marchés publics de travaux en cette période d’état d’urgence sanitaire ?

L’ordonnance du 25 mars 2020, modifié par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 entérine la possibilité de prolonger les délais d’exécution d’un marché. L’article 6 de l’ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020 a pour objet de forcer les contrats en cours d’exécution dans un sens plus favorable à leurs titulaires. En ce sens, il permet la prolongation des délais d’exécution lorsque « le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive ».

Plus particulièrement, l’ordonnance précitée prévoit deux possibilités :

1) En cas d’impossibilité pour le titulaire de respecter les délais contractuels, le 1° de l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 prévoit une prolongation obligatoire du délai d’exécution du contrat d’une durée correspondant à la durée de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois, dès lors que celui-ci en fait la demande. Il s’agit là d’une garantie offerte par la loi au titulaire, notamment en cas d’absence d’accord entre les parties.

Ainsi, dès lors que l'entreprise se trouve dans l’impossibilité matérielle de continuer à exécuter tout ou partie des prestations du marché, elle doit en informer l'acheteur dans les conditions prévues au marché. Si cette impossibilité est suffisamment démontrée et notamment si le titulaire ne dispose pas des moyens suffisants pour réaliser les prestations ou que la mobilisation de ces moyens ferait peser sur lui une charge excessive, l'acheteur prend alors les mesures nécessaires afin de suspendre l'exécution du marché.

 D’une part, il revient donc à l’entreprise d’informer l’acheteur des difficultés qu’elle rencontre dans l’exécution de tout ou partie de ses obligations et de produire tout justificatif de ces difficultés d’exécution.

 D’autre part, la demande de prolongation des délais d’exécution est réalisée à l’initiative du titulaire seul.

Toutefois, si les deux parties sont d’accord pour ne pas faire jouer cette garantie minimale, le fait pour elles de prévoir un délai inférieur ne sera pas irrégulier. Les parties peuvent également décider d’une durée supérieure.

S’agissant de la durée de la suspension, nous savons qu’elle est fixée à la date de la fin de la période de confinement augmentée de deux mois.

2) La suspension du marché à l’initiative de l’acheteur, sur le fondement du 4° de l’article 6 :

La suspension de l'exécution du marché peut également intervenir à l'initiative de l'acheteur.

 Dans ce cas, celui-ci doit notifier la suspension au titulaire dans les conditions prévues au marché et procéder au règlement financier des prestations réalisées.

NB : l'acheteur peut également décider de suspendre l'exécution d'un marché, quand bien même les conditions permettant de caractériser une situation de force majeure ne seraient pas réunies, par exemple, par simple mesure de précaution. L’acheteur est alors susceptible de devoir indemniser le titulaire si cette suspension lui occasionne un préjudice, à condition que l’entreprise en apporte la preuve et justifie l’évaluation du montant du préjudice.

La lettre de l’alinéa 4 semble concerner la suspension du marché dans sa globalité, attention donc aux montages contractuels complexes et marchés globaux pour lesquels une analyse fine devra être réalisée !

Ces dispositions s’appliquent sous deux conditions :

- d’abord, les stipulations du contrat en cause ne soient pas plus favorables au titulaire du marché ;

- ensuite, ces dispositions particulières ne doivent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour « faire face aux conséquences […] de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».

L’ordonnance du 25 mars 2020 crée une présomption de force majeure en cas de dépassement des délais - ce qui était loin d’être évident - puisque les difficultés liées à cette crise sanitaire « peuvent relever du régime de la force majeure, qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle ».

En pareil cas, les entreprises ne doivent pas se voir appliquer de sanctions contractuelles telles que les pénalités et réfactions de prix.

Si les conditions de la force majeure sont réunies et notamment si le titulaire démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le marché pendant la crise sanitaire actuelle, il n'est pas possible à l'acheteur de résilier le marché. En effet, dès lors que la suspension suffit à surmonter les difficultés rencontrées par le titulaire et que l'exécution du contrat peut reprendre, l'acheteur ne peut résilier le marché, sous peine de voir sa responsabilité engagée. Aucune pénalité ne peut être appliquée (exemple : pénalité pour retard de chantier).

Le Gouvernement recommande aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure.

Avant de prendre une décision de suspension ou une décision de prolongation des délais d’exécution, il convient donc de s'assurer que le titulaire est mis dans l'impossibilité de réaliser les prestations prévues au marché et notamment en prenant en considération le respect des règles sanitaires de protection des salariés.

En cas de suspension le pouvoir adjudicateur aura le droit de conclure, éventuellement sans publicité ni mise en concurrence, un marché de substitution pour qu’une entreprise tierce puisse assurer la continuité des prestations le temps de cette suspension.

Comment suspendre un marché ?

En cas de suspension de l’exécution des travaux, le pouvoir adjudicateur prend un ordre de service qui doit être écrit, daté, numéroté et adressé au titulaire du marché par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen équivalent permettant d’obtenir une date certaine de réception (voir CCAG). Bien qu’il n’existe pas à proprement parler de mentions obligatoires dans un ordre de service, il est conseillé néanmoins de faire figurer une motivation précise et circonstanciée de cette décision dans l’ordre de service.

La rédaction des ordres de services pris dans le cadre de cette période de crise sanitaire et jusqu’au minimum deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire devra être particulièrement soignée.

Une fois la décision de suspension de l’exécution du marché prise, il doit être procédé à la constatation des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. La date de la constatation est déterminée par le maître d’œuvre. Cette constatation doit être contradictoire et donner lieu à la rédaction immédiate d’un constat. L’entrepreneur dispose de la faculté de signer le constat avec réserves ; si tel est le cas, il doit confirmer ses réserves par écrit au maître d’œuvre.

Les conséquences financières de la suspension des contrats

Enfin, la suspension d’un marché forfaitaire par l’acheteur ne fait pas obstacle au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.

L’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit donc une dérogation à la règle du service fait. Le paiement des échéances doit continuer, selon la périodicité prévue, quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées. Lors de la reprise de l’exécution du contrat, à l’issue de l’état d’urgence sanitaire, un avenant devra déterminer les modifications du contrat rendues nécessaires, acter sa reprise ou procéder à sa résiliation. Au regard des prestations effectivement réalisées et des sommes forfaitaires versées par l’acheteur, l’avenant devra également préciser les sommes éventuellement dues au titulaire ou, au contraire, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

En matière de marchés de travaux, les titulaires, en cas de suspension du chantier, conservent la garde du chantier et ont droit, à ce titre, à une indemnisation des frais engendrés par cette garde.

Dans l’hypothèse où le titulaire était en mesure de poursuivre l’exécution (absence de force majeure), ce dernier est susceptible d’être indemnisé « si cette suspension occasionne des charges d’attente avant reprise des prestations. C’est notamment le cas pour les marchés publics de travaux en application de l’article 49.1 du CCAG travaux, pour lesquels il appartient le cas échéant au titulaire d’évaluer et de justifier les frais d’ajournement qu’il supporte ».


Si l’arrêt du chantier est la conséquence d’un évènement qui revêt le caractère de la force majeure, il pourra alors être fait application du 3° de l’article L. 6 du code de la commande publique qui dispose que « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ».

La gestion des DSP pendant la période de confinement et les semaines de déconfinement à venir

Les concessions, et plus particulièrement l’activité économique des concessionnaires, sont également fortement impactées par les mesures gouvernementales relatives à la crise sanitaire actuelle (fermetures).

Pour sécuriser leur situation, l'article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 précise au 5° de l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, d'une part, que les mesures destinées à les soutenir financièrement s'appliquent non seulement en cas de décision expresse de suspension prise par l'autorité concédante mais également lorsque l'arrêt de l'activité est la conséquence nécessaire d'une mesure de fermeture d'établissement prise par l'autorité de police administrative (avance sur les sommes dues par le concédant).


De même, les entreprises qui exercent une activité commerciale sur le domaine public et qui ont donc conclu une convention les autorisant à occuper ledit domaine subissent très souvent une baisse d’activité telle qu’elles ne sont plus en mesure de payer les redevances domaniales.

L’ordonnance du 22 avril 2020 complète donc l’ensemble des outils organisés par l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 par une disposition permettant aux entreprises dont l'activité est fortement dégradée du fait de l'épidémie de covid-19 de suspendre le versement des redevances d'occupation domaniale.


Cette disposition serait donc applicable aux contrats de la commande publique, comme les contrats de mobilier urbain, qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l'ordonnance en l'absence de suspension de leur exécution, ainsi qu'aux pures conventions domaniales, qui sont des contrats publics par détermination de la loi (article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques) mais ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l'imprévision qui, en l'état de la jurisprudence administrative, n'est susceptible d'être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d'un service public ou de l'exécution de mesures prises dans un but d'intérêt général.

Les réunions des commissions d'appel d'offres et les commissions de délégation de service public demeurent-elles obligatoires ?


Pour de pallier les difficultés rencontrées par les collectivités locales, leurs établissements publics et leurs groupements pendant la période de confinement pour réunir les commissions d'appel d'offres et les commissions de délégation de service public et afin d'accélérer les procédures, il est proposé de déroger aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales qui imposent le passage en commission pour les avenants aux délégations de service public et aux marchés publics qui entrainent une augmentation du montant du contrat de plus de 5 %.

Comment fluidifier la gestion des différends en matière de marchés publics ou de concessions et prévenir les risques contentieux ?

  • En mobilisant les outils amiables et la médiation en matière administrative en particulier.

Afin d’éviter un contentieux, les collectivités peuvent avoir recours à des procédures de règlement amiable des différends.

Les principaux outils sont, en matière administrative, la transaction et la rédaction d’un protocole transactionnel avec son cocontractant, le recours au comité consultatif de règlement amiable des litiges ou la saisine du juge administratif pour solliciter la désignation d’un médiateur.

Tous ces outils ne sont pas nés avec la crise du Covid-19 mais ils deviennent d’autant plus efficaces que le fonctionnement des juridictions est fortement touché. Ils sont indubitablement appelés à se développer dans le futur.

Quelques astuces pour gérer vos contrats en cours

La prorogation des délais prévue par l’article 6 alinéa 1er de l’ordonnance du 25 mars 2020 pourrait permettre de sauvegarder le délai de recours contentieux pour les candidats évincés de procédures de passation (ex : référés précontractuels).

Point de vigilance : la suspension du délai de recours contentieux pourrait également paralyser l’action des personnes publiques, celles-ci n’étant plus autorisées à signer leurs marchés une fois qu’un référé précontractuel a été introduit, jusqu’à l’intervention de l’ordonnance du juge des référés.

Réflexes

Malgré plusieurs mesures prises dans les différents textes pour pallier aux difficultés d’achat résultant de la crise sanitaire du Covid-19, il convient d’être vigilant pour prévenir les risques contentieux en matière de commande publique en :

- Limitant les recours aux consultations passées sans publicité ni mise en concurrence au strict nécessaire ;

- Motivant le plus précisément possible tout acte durant cette période ;

- En étant vigilant sur les modalités de notifications des décisions.

FOCUS SUR LA DEMATERIALISATION :

Depuis le 1er janvier 2020, le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances porte de 25 000 euros à 40 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure prévu à l'article R. 2122-8 du CCP ainsi que, par cohérence, les seuils de dématérialisation de la procédure de passation et de publication des données essentielles, respectivement prévus aux articles R. 2132-2 et R. 2196-1 de ce même code.

Cette mesure facilite l'accès des PME aux marchés publics, dès lors qu'elles n'auront pas l'obligation de remettre une offre dématérialisée pour les marchés dont le montant est inférieur à ce nouveau seuil.

 

 

A l’instar de bon nombre de pans du droit, le contentieux administratif a également été adapté durant la période de crise sanitaire :

- L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 a interrompu ou suspendu de très nombreux délais de procédure ;

- Le juge administratif peut statuer sans audience pour les requêtes présentées en référé ;

- Les juridictions administratives peuvent prévoir des audiences par tout moyen de communication électronique afin d’entendre les différentes parties à l’instance ;

- Pendant toute la durée de la crise sanitaire, le point de départ des délais impartis au juge pour statuer est reporté au premier jour du deuxième mois suivant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

Maître Marie-Alice WINTZ
Avocat au Barreau de Strasbourg

Sources :

FAQ DAJ

collectivites-locales.gouv.fr

AMF

ID Cité