Avocats spécialistes en droit public Besançon Dijon

Synthèse de la 3ème table ronde des Etats généraux du droit des Collectivités territoriales organisés par le Conseil National des Barreaux

Dijon – 24 mai 2007


Le droit de la commande publique, c’est-à-dire les mécanismes juridiques mis en place afin de permettre aux personnes publiques de satisfaire leurs besoins, est devenu protéiforme et d’une grande complexité.

Protéiforme tout d’abord comme l’a souligné le premier intervenant dans la mesure où cohabitent désormais principalement les marchés publics, les délégations de service public et les contrats de partenariats publics privés.

Les marchés publics, dont les procédures de passation peuvent être les plus diverses (procédure adaptée, procédure négociée, appel d’offres, dialogue compétitif, concours, accords cadres, système d’acquisition dynamique, …) sont régis en grande partie par le droit communautaire, voire par des conventions internationales prises à l’échelle planétaire (Organisation mondiale du commerce). La France est donc contrainte de transposer des règles, avec plus ou moins de bonheur et surtout d’exactitude juridique, qui s’imposeront ensuite à l’ensemble des collectivités publiques.

Les délégations de services publics, quant à elles, continuent de servir de cadre, sous des formes diverses (concession, affermage, régie intéressée, gérance…) à la gestion privée de nombreux services publics avec des règles largement différentes de celles relatives notamment aux marchés publics sans que ces différences aient toujours un fondement rationnel permettant d’en comprendre le bien-fondé.

A côté de ces marchés publics et délégations de service public, existent désormais les contrats de partenariats publics privés. Ce type de contrats, qui permet d’associer des personnes publiques et privées, sur le long terme, pour concevoir, financer, mettre en place et gérer une activité d’intérêt général, a été largement importé des systèmes juridiques anglo-saxons, ce qui devait être un gage de modernité et d’efficacité. Mais, depuis l’entrée en vigueur en 2004 de la principale loi instituant ces contrats de partenariats publics privés, force est de constater que très peu de collectivités ont eu recours à ce type de montage contractuel, extrêmement complexe et peut-être pas totalement en phase avec les besoins réels des personnes publiques.

Face à cette diversité des formes de la commande publique, les participants à la table ronde ont donc été unanimes pour appeler de leur vœu un code de la commande publique, tant de fois promis mais jamais réalisé, qui réunirait en son sein un corps de règles communes à l’ensemble des contrats passés par les collectivités pour satisfaire leurs besoins.


Ensuite, la complexité de la commande publique a été mise en évidence par Me Vincent CORNELOUP, avec l’exemple des modalités de passation des marchés publics après l’entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics le 1er septembre 2006.

Si ce nouveau code (le quatrième depuis le début du XXIème siècle !) n’est en rien révolutionnaire par rapport aux précédents, il en renforce l’idée essentielle selon laquelle l’achat public doit être optimisé en confiant le premier rôle aux acheteurs publics qui sont désormais responsables de la définition des besoins et de la procédure à suivre.

Cette approche est critiquable parce qu’elle est source d’insécurité juridique et rend la tâche des collectivités territoriales, notamment des plus petites, parfois très difficiles.

Mais le Ministère de l’économie et des finances, qui a préparé ce nouveau code en recourant certes à une large concertation préalable, n’a pas souhaité tenir compte de ces critiques et a persévéré dans la même voie, tout en introduisant de nouvelles dispositions : obligation de décomposer les marchés en lots afin de garantir l’accès des PME à la commande publique, institution de nouvelles procédures (les accords cadres et le système d’acquisition dynamique), obligation de prendre en compte des objectifs de développement durable, renforcement de l’obligation d’information des candidats non retenus, etc.

Après seulement huit mois d’application de ce nouveau code, il n’est pas encore possible de tirer une conclusion d’ensemble sur ses nouvelles dispositions, le juge administratif n’ayant quasiment pas eu à statuer sur ces dernières.

Toutefois, leur application, lors de montages de marchés publics, a déjà permis de constater que de nouvelles questions se posent sans que les questions relatives à la précédente mouture du code (celle de 2004) aient toutes été résolues, loin s’en faut.

Il n’est donc pas excessif d’écrire que le nouveau code des marchés publics, loin d’aplanir les difficultés des acheteurs publics et de leurs conseils, en a introduit de nouvelles.


Le rôle du juge administratif n’est donc pas prêt de s’émousser en la matière. L’intervention de Monsieur Bernard HECKEL, Vice-Président du Tribunal administratif de Dijon, l’a clairement mis en évidence.

En effet, le juge administratif, essentiellement par le biais de la procédure du référé pré-contractuel qui permet de demander au Président du Tribunal de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, est amené à intervenir de plus en plus fréquemment.

Une requête en référé pré-contractuel permet, principalement à l’un des candidats, de saisir le juge (impérativement avant la signature du contrat) afin qu’il enjoigne au pouvoir adjudicataire concerné de reprendre tout ou partie de la procédure.

C’est une procédure d’urgence qui permet donc de faire sanctionner sans délai toute méconnaissance des règles relatives aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Cette procédure est de plus en plus utilisée et conduit fréquemment (notamment en raison de la complexité des règles) des collectivités publiques à devoir reprendre toute leur procédure.

Une requête en référé pré-contractuel est donc un moyen efficace de faire respecter les règles de publicité et de mise en concurrence mais aussi une procédure redoutable pour les collectivités qui doivent composer avec la complexité du droit de la commande publique.


C’est ce qu’a confirmé Madame Catherine LAMBERT, Directrice de la commande publique au Conseil Général de la Côte d’Or.

Etre acheteur public est aujourd’hui une activité périlleuse.

La tâche est ardue parce que l’acheteur public doit tout décider lui-même (définition des besoins, choix de la procédure, choix de la publicité à réaliser…) sous le contrôle a posteriori du Préfet et éventuellement du juge.

L’acheteur public vit donc aujourd’hui dans l’incertitude. D’autant que tout acheteur public n’est pas juriste, que les juristes ont parfois des difficultés pour comprendre les contraintes économiques ou techniques de certains achats et que pour des milliers de collectivités territoriales, aucun professionnel de l’achat public ni même un juriste n’est présent pour sécuriser les montages.

L’aide d’un avocat peut alors s’avérer nécessaire. Mais, même pour recourir aux services d’un avocat, toute personne publique doit désormais procéder à une mise en concurrence dès lors que la prestation à fournir peut être estimée à plus de 4 000 €, comme pour n’importe quelle autre prestation de service.

Evidemment, les relations entre les collectivités territoriales et le Barreau peuvent s’en trouver modifiées.

Toutefois, la légalité de cette nouvelle obligation prête à discussion comme de nombreux autres points du nouveau code des marchés publics. C’est pourquoi, le Conseil d’Etat a été saisi de divers recours dirigés contre ce code 2006 qui pourraient aboutir à ce que certaines de ses dispositions soient jugées illégales.

Un énième nouveau code des marchés publics devrait alors voir le jour…


Vincent CORNELOUP
Docteur en droit public
Avocat au Barreau de Dijon
Spécialiste en droit public
SCP DUFAY – SUISSA - CORNELOUP